2019年02月19日 星期二
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2018:政采实务十大引人注目的问题
http://www.sxbid.com   发布日期:2019年02月01日

    编者按:光阴似箭,转瞬即逝。2018年悄然过去,关于政府采购理论和实务的探讨却更加热烈和深刻,如,是否应该取消最低评标价法?摇号中标是否合理?总公司、分公司和子公司的那些事儿……有的问题引发热议,有的问题莫衷一是,还有的拨开迷雾探明了答案。中国政府采购报特精选出了2018年关注度较高的十大问题,希望能够帮助政府采购从业者澄清疑惑,明晰结论。

    2018:政采实务十大引人注目的问题

    1.是否要在政府采购中取缔价格因素?

    去年,财政部在答复全国人大代表建议时表示,拟调整低价优先的交易规则,研究取消最低价中标的规定,取消综合评分法中的价格权重,同时结合多项举措,着力解决政府采购活动中存在的低价恶性竞争问题。此消息一出,立刻引起业界的广泛议论。

    有专家表示,价格是政府采购中举足轻重的要素。我国的政府采购相关法律法规之所以很看重价格因素,一方面是借鉴国际惯例,如联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》、世界银行《采购指南》等都将最低评标价法作为主流的评标办法;另一方面是基于立法之初特殊的历史背景,当时我国政府采购和建设工程承发包领域腐败现象比较严重,“吃回扣” “高价采购”“豪华采购”等字眼频频出现在人们的视野当中,这也正是《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)开宗明义地将“促进廉政建设”作为立法目标的一个重要原因。为了解决这些突出问题,所以设置了最低评标价法,一来可以约束采购权的行使,防止“权力任性”,二来可以鼓励供应商公平竞争,给广大供应商一个公平竞争的机会。

    而面对日益突出的低价恶意竞争现象,也有专家指出,这次之所以考虑取消最低评标价法,是因为有部分供应商认为,最低评标价法容易被恶意低价竞标者不当利用,从而使规范经营、综合性价比高的企业被频频排挤。目前《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令)(以下简称“87号令”)明确要求对技术、服务等标准统一的货物服务项目应当采用最低评标价法进行评标,同时对适用综合评分法评标也要求了价格分值占总分值的比例。价格因素占比的固定规定,在很多采购项目中致使供应商无法利用价格以外的技术等优势突破价格劣势,也使采购人很难设计出能够不以价格为决定性因素的采购评审方法。

    总之,调整低价优先的交易规则势在必行,但如何与实践“适配”?这对政府采购当事人各方都提出了更高的要求。

    2.政府采购中的“抽签”行为合理吗?

    2018年,福建某地一工程招标项目在摇号抽取中标人的现场被发现有“猫腻”,有人举报摇号的箱子一角翘起,其盖子内粘着一标有12号数字的乒乓球。随后,该事件引发热议。

    事实上,对于政府采购,抽签的“身影”并不罕见。我国政府采购的相关法律法规有许多关于抽签(随机抽取)行为的规定,如,《政府采购法》第三十四条明确,货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的,采购人应当从符合相应资格条件的供应商中,通过随机方式选择三家以上的供应商,并向其发出投标邀请书;《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第三十九条指出,除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。另外,87号令第三十一条,《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)(以下简称“74号令”)第十二条以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第六条都有关于在一定条件下随机抽取中标供应商、评审专家的规定。上述随机抽取方式主要可以区分为三类,即评审专家的确定、供应商的确定和中标候选人的确定。但这三类确认的前提要件,均是相应的评审专家、供应商或中标候选人具备相关的资质条件且符合政府采购法律法规及规章的要求。

    此外,也有代理机构的负责人称,实践中,在法律规定之外,某些地方也存在一些不合法不合理的抽签做法,如,某地监管部门曾强制规定采购人抽签选择代理机构。但《政府采购代理机构管理暂行办法》第十二条指出,采购人应当根据项目特点、代理机构专业领域和综合信用评价结果,从名录中自主择优选择代理机构。任何单位和个人不得以摇号、抽签、遴选等方式干预采购人自行选择代理机构。再如,在供应商比较多且要分包的情况下,对供应商进行分组抽签决定分包中标者。或者是在决定哪些供应商有投标资格时,也选择用抽签的方式。显然,这些都属于非法行为。

    3.《政府采购法》中规定的“服务”以及“政府购买服务”“向社会力量购买公共服务”,这三个概念如何区分?

    对于服务这一概念,《政府采购法》对其进行了定义,其指出,本法所称的服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。另外,《实施条例》明确,《政府采购法》第二条所称的服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。在这里我们可以列个简单的公式,即《政府采购法》规定的服务=政府满足自身需要的服务+向社会公众提供的公共服务。

    2014年底,财政部、民政部、国家工商总局联合印发了《政府购买服务管理办法(暂行)》,其中指出,本办法所称政府购买服务,是指通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府根据合同约定向其支付费用。简单来讲,政府购买服务=政府自身履职所需辅助性服务+向社会公众提供的公共服务,但这些服务的承接主体是社会力量和事业单位。

    这样看来,《政府采购法》中的服务和政府购买服务好像是同一概念,因为它们包括的内容是一样的。其实不然,除了承接主体范围不一样之外,它们的区别很重要一点就体现在购买主体的不同。《政府采购法》第十五条规定,采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。也就是说,采购这些服务的主体为依法进行政府采购的国家机关、事业单位和团体组织。根据《政府购买服务管理办法(暂行)》,政府购买服务的购买主体是各级行政机关和具有行政管理职能的事业单位。要知道,不是所有的事业单位都具有行政管理职能,像公益一类事业单位就不具备这一职能。仅就事业单位这一项来讲,《政府采购法》中服务的购买主体范围就“大于”政府购买服务的购买主体范围了。

    4.如何拨开迷雾识得围标、串标?

    87号令第三十七条明确, 有下列情形之一的,视为投标人串通投标,其投标无效:不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人;不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;不同投标人的投标文件相互混装;不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

    《实施条例》第七十四条从串标的“宽口径”规定了恶意串通的情形,其包含,供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

    而实践中,有时却很难对上述围标、串标现象做判定。总体来讲,想要识别围标、串标行为,可以先从概念上着手,看一看供应商的行为是否具有“排他性”。政府采购法律专家蔡锟提出,识别围标、串标和辨别违法行为的标准是一致的,一方面是主观上具有相互串通排挤其他竞争者的故意;另一方面是客观上实施了相应的行为。当前的执法实践中,主观故意的界定不太容易,证据不易获得,且当事人一般都会予以否认,所以基本采取的是以行为推定意志的标准,即根据常理判断围标、串标行为是否含有主观意思的表示。

    5.“自首”式的投诉符合政府采购要求吗?

    在2018年财政部的某一信息公告中称,投诉人主张自己的投标文件不符合招标文件实质性要求,不应通过符合性审查,因此本项目通过符合性审查的供应商不足3家。但这种“自首”式的投诉内容符合政府采购投诉要求吗?

    对此,上海市政府采购中心副主任徐舟表示,根据《政府采购法》第五十二条规定:“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。”这条规定明确了供应商提出质疑的范围、条件、时限和形式。《政府采购法》第五十五条还指出:“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”这条规定明确了质疑供应商在质疑阶段无法解决问题时,采取进一步投诉的条件和时限。因此,执行中需要注意两点,其一是供应商投诉的事项仅限于可以提出质疑的事项范围内,即采购文件、采购过程和中标、成交结果。其二是供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,必须先向采购人提出书面质疑。质疑供应商只有在对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的情况下,才能提出投诉。

    显然,该投标人的做法是不符合上述条件的。依据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部第94号令)第二十九条第一项的规定:“受理后发现投诉不符合法定受理条件”,财政部驳回该投诉。

    6.采购人能将自建的供应商库作为投标门槛吗?

    《政府采购法》第二十三条规定,“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查”,但该条并未明确采购人能否建立供应商库,也未明确采购人自行建立的供应商库是否具有与省级以上财政部门建立的供应商库同样的效力,即供应商须在该供应商库中完成注册登记、审核等手续后,才具有投标资格。

    供应商库制度是否有设定为行政许可的嫌疑?业内仍莫衷一是。但无论答案如何,采购人自行建立的供应商库,都不应当成为供应商投标的门槛。根据《政府采购法》第三十六条第一款第二项的规定,出现此种情况的项目应予以废标。

    7.采购人有行政处罚权吗?

    《政府采购法》第十三条明确,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。由此可见,财政部门才是政府采购违法违规行为的处罚实施主体。另外,《实施条例》关于监督检查及法律责任的章节,也明确规定财政部门系政府采购活动的监管主体并具有对政府采购违法违规行为的处理处罚职权。

    “无论被举报的违法行为是否成立,采购人都不具备行政处罚的职权,这一权力是属于财政部门的。”这是业内众多专家的观点。

    不过,“采购人无权处罚供应商”是指采购人根据政府采购法律法规,无权对投标供应商作出行政处罚。但实践中,有些采购人拥有自身职权范围内的处罚权,一旦供应商的违法违规行为触及这一范围,自然要接受采购人的处罚。

    8.缴纳投标保证金截止时间能早于投标截止时间吗?

    《<中华人民共和国政府采购法实施条例>释义》(以下简称《释义》)在解释《实施条例》第三十三条规定时提出:“当招标文件规定了投标人应当提交投标保证金后,投标保证金就属于投标的一部分了。在招标实践中,有的采购人或者采购代理机构为了提前获悉投标供应商的数量,或减少开标时核对投标保证金的工作量,在招标文件中规定投标人应当在开标前的若干天将投标保证金交纳至采购人或者采购代理机构。这种规定侵害了供应商的权利。同时,投标保证金作为供应商投标的一部分,要求提前提交,也违反了《政府采购法》第三十五条‘货物和服务项目实行招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于20日’的规定。”

    9.招标文件漏掉了核心产品标注会影响评标结果吗?

    一部分专家观点认为,遗漏了核心产品标注是不规范的。87号令第三十一条明确规定,非单一产品采购项目,采购人应当根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品,并在招标文件中载明。这主要是为了破解同一招标项目出现多个品牌时的难题,也为了避免多家投标人因代理同一品牌而产生的串标、围标等风险。既然规定应当将核心产品写入招标文件,如果不写或遗漏则属于不规范操作,至于影不影响评标,投标人投标的所有设备均不是同一品牌,这种情况不会影响评标,但实际上,这是在不规范的操作中得到了规范操作的结果,并能代表在招标文件中不设定核心产品就是合理的。如果有2家或2家以上供应商存在是同一品牌的情况,那么,遗漏了核心产品标注将会引起串投标嫌疑。

    深圳市公共资源交易工作委员会办公室汪泳表示,招标文件中根据非单一产品采购项目的需求应当设定核心产品,如果专家在评审过程中没有将核心产品作为评审因素,即,没有同品牌产品被按照一家计算的情况,那么遗漏了核心产品的标注不会影响评标结果。但如果核心产品在评审过程中作为评审因素或起到了作用,遗漏核心产品标注则很可能影响评标结果。

    但也有专家指出,结合上述87号令对核心产品的作用,尽管在评标过程中发现采购文件中缺少核心产品标注,但是检查所有通过资格审查、符合性审查的投标人投标的所有设备均不是同一品牌。所以,不论哪个产品是核心产品都是有效的且不影响最后的评标结果。

    10.总公司、分公司、子公司投标那些事儿

    (1)分公司是否具备独立参与政府采购活动的资格?

    观点一:不允许分公司参与

    根据《政府采购法》第二十二条:“供应商参加政府采购活动应当具备具有独立承担民事责任的能力……”和《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第十四条:“……分公司不具有法人资格,其民事责任由公司(总公司)承担……”,分公司不能以自己的名义签署政府采购合同,在履行政府采购合同中发生纠纷或争议时,也不能以自己的名义起诉或应诉,不能以分公司的财产作为其债务的担保手段,采购人与其签署的合同存有巨大风险。因此,分公司不宜作为政府采购的供应商,不能独立参加政府采购活动。

    观点二:允许分公司参与,但必须取得总公司授权

    《政府采购法》第二十一条:“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”和《中华人民共和国招标投标法》第二十五条“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织……”两个与招标投标有关的重要法律给出了投标人的定义,即“其他组织”可以作为投标人或者供应商参加投标。哪些组织可以被认定为是“其他组织”?最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定列举了“其他组织”的9种类型,其中之一为“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。据此不难看出,分公司属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构,是法定的“其他组织”。因此分公司依法具备政府采购供应商资格。

    观点三:允许分公司参与,无需授权

    分公司是合法的政府采购供应商,理由也是根据《政府采购法》第二十一条及《民事诉讼法》第四十八条。但不同于上述观点,有声音认为,分公司可独立参与政府采购活动,且无需总公司授权。

    (2)分公司因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚,总公司的投标资格会受到影响吗?

    有专家表示,分公司因违法经营而受到较大数额罚款的行政处罚,属于总公司的“重大违法记录”。首先,依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条和四十六条:“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构,分公司不具有企业法人资格;分公司的登记事项包括,名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出(总)公司的经营范围。”可知分公司作为总公司的分支机构是基于财税和经营便利等原因,根据总公司的意志所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构,且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分,那么对总公司经营业务的总体评判,必然要包含对分公司经营业务的部分。

    其次,《最高人民法院关于<适用民事诉讼法>的司法解释》五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,其中包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”《中华人民共和国行政处罚法》第七条“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。”尽管前述法律法规赋予了法人分支机构相关的主体地位和诉讼资格,但法律这种设定本身仅是从法人分支机构具备一定的承担法定义务特别是财产给付能力,将其作为行政相对人或诉讼当事人,有利于纠纷解决等角度来进行考量的。但不能因此认定行政机关对法人分支机构从事违法行为的行政处罚事实结果完全独立于总公司。就最终承担责任的主体而言,法人难以脱离关系。退一步来讲,如果分公司因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚,但法律允许作为法人的总公司以自身名义来投标,中标后总公司又授权项目由分公司来经营,分公司再次因违规而被认定为存在“重大违法记录”,而这种行政处罚结果又不影响总公司投标,那么《政府采购法》及其他有关行政许可监督管理的法律、法规对获取行政许可所设置的条件,必将流于形式。

    此外,《公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”认定了分公司不能独立承担民事责任的同时,也进一步明确了其民事责任的承担者为总公司。因此,分公司因违法经营而受到较大数额罚款的行政处罚,在适用《实施条例条例》第十九条时,属于总公司的重大违法记录,总公司的投标资格将受到影响。(文字/杨文君)

(来源:中国政府采购报)